El divorcio y el uso de la vivienda familiar

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Divorcio. Uso de vivienda familiar.

Divorcio. Uso de la vivienda familiar. El TS casa la sentencia de segunda instancia que limitaba el uso y disfrute de la vivienda familiar a la hija menor y la madre a un periodo de seis meses. La atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC. Los dos factores que mitigan el rigor de la norma no se dan en el supuesto enjuiciado. No se pone en tela de juicio que la vivienda sea la vivienda familiar del matrimonio que se divorcia, y no consta que la hija no la precise por poder satisfacer esa necesidad por otros medios.

Sentencia del Tribunal Supremo (1ª) de 24 de junio de 2020 (D. EDUARDO BAENA RUIZ).

PRIMERO.-Resumen de antecedentesSon hechos relevantes de la instancia para la decisión del recurso los que se exponen a continuación:

1.- Doña Frida interpuso demanda de divorcio contra D. Benedicto. El Juzgado de primera instancia estimó la demanda de divorcio con los siguientes efectos:

«Que estimando la demanda de divorcio interpuesta por el procurador de los Tribunales Sr. Martínez Rico, en nombre y representación de D.ª Frida frente a D. Benedicto, representado por el procurador Sr. córdoba Esteban debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por los litigantes el día 14 de febrero de 2014 en Orihuela, con los efectos inherentes al mismo y en especial los siguientes:

1º.– Se atribuye a la esposa, Sra. Frida la guarda y custodia de la hija del matrimonio correspondiendo a ambos progenitores de forma compartida la patria potestad.

2º.- Se atribuye a la menor y a la madre el uso y disfrute de la vivienda familiar.

3.º– Se establece como régimen de visitas a favor del padre el siguiente: durante tres meses, las visitas se desarrollarán en el PEF más cercano al domicilio de la menor, con supervisión de los profesionales quienes informarán sobre la conveniencia de establecer un régimen de visitas ordinario, que sería de fines de semana alternos inicialmente sin pernocta durante tres meses más, desde el sábado a las 11:00 horas hasta las 20:00 horas y el domingo con el mismo horario, sin distinción de periodos vacacionales; transcurrido este segundo periodo sin pernocta, el régimen de visitas será ordinario desde las 11:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano (periodo que se dividirá por quincenas), eligiendo periodo el padre en los pares y la madre en los impares.

«4º.– Se impone al Sr. Benedicto la obligación de abonar a la Sra. Frida en concepto de pensión de alimentos a favor de su hija la suma de 200 euros mensuales suma que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora, y que deberá actualizarse anualmente acorde con los incrementos del IPC o índice que lo sustituya. Corresponde a ambos progenitores el pago de los gastos extraordinarios de la menor, correspondiendo al padre el pago del 60% y a la madre el pago del 40%, teniendo tal consideración los gastos de médico-sanitarios, no cubiertos por los sistemas públicos o por seguros privados; los gastos de índole educativo tales como matrículas, y libros de texto, no cubiertos por la gratuidad en la enseñanza así como los viajes y excursiones escolares; y los derivados de actividades lúdicas o extraescolares que estén realizando en este momento los menores».

2.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación D. Benedicto, y correspondió conocer de él a la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, que dictó sentencia el 27 de marzo de 2019 por la que, en lo ahora relevante, acordó suprimir el uso de la vivienda que fue familiar pasados seis meses desde que se dicta su resolución.

La razón de esta decisión es la siguiente:

Sin olvidar lo establecido en el artículo 96 del Código Civil, debe tenerse en cuenta, que el derecho del uso de la vivienda familiar, en modo alguno tiene carácter indefinido, ni es esencialmente vitalicio. Actualmente, y dada la evolución de la realidad social, al igual que acontece con la pensión compensatoria, se configura como un derecho provisional y temporal. En primer lugar, debe tenerse en cuenta la titularidad de la vivienda que fue familiar y que correspondía al padre del Sr. Benedicto. Al haber fallecido el mismo actualmente corresponde a sus herederos, el apelante y sus cinco hermanos, (folio 68), pero lo que es más importante es el estado ruinoso de la vivienda como se ha puesto de manifiesto en el folio 264 y concordantes. Más a más, también debe ser tenido en consideración el precario estado de salud del apelante como se acredita con la documentación unida a los folios 58 y siguientes. Por tanto, la atribución del uso de la vivienda debe ser limitada a 6 meses, computable desde la fecha de esta resolución, periodo que la Sala entiende adecuado para que la Sra. Frida, pueda proporcionarse una nueva vivienda.

3.- La parte demandante-apelada interpone contra la anterior sentencia recurso de casación por interés casacional, al amparo del artículo 477. 2. 3.º de la LEC.

Formula un motivo único por infracción de la sentencia recurrida del art. 96 del CC, por oponerse a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la no limitación temporal de la atribución del uso del domicilio familiar a los hijos menores de edad.

Cita la sentencia n.º 221/2011, de 1 de abril, que formuló la siguiente doctrina:

«La atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 del CC».

Remite, como sentencias que refrendan la citada doctrina, a las n.º 236/2011, de 14 de abril; n.º 257/2012, de 26 de abril; n.º 282/2015, de 18 de mayo; n.º 117/2017, de 22 de febrero y la n.º 168/2017, de 8 de marzo.

En sus alegaciones la parte recurrente hace las siguientes consideraciones en defensa de su tesis:

(i) El artículo 96 del CC es una regla taxativa que no permite interpretaciones temporales limitativas, por lo que la Sentencia recurrida debió mantener, tal como hizo la Sentencia del Juzgado de Violencia n.º 1 de DIRECCION001, la atribución del uso del domicilio familiar sin limitación alguna, a favor de la hija menor y del progenitor custodio, en este caso, su madre.

Y ello debe ser así, con independencia de quién sea el titular de la vivienda familiar. Efectivamente, la Sentencia, recurrida justifica la limitación temporal del uso de la vivienda familiar por pertenecer ésta al padre del esposo, ya fallecido, y por lo tanto actualmente corresponde a sus herederos, esto es, el esposo D. Benedicto y sus cinco hermanos. Sin embargo, la norma ha de ser interpretada y aplicada a favor del menor sin limitaciones temporales ya que lo que se protege en el artículo 96 del Código Civil es el interés superior del menor y no la propiedad, por lo que es indiferente que la vivienda familiar sea de ambos progenitores, de uno solo o incluso de un tercero, ya que la atribución de su uso es oponible únicamente frente al otro progenitor, no, frente al tercero que eventualmente fuera titular de la vivienda, quien podrá ejercitar en su caso, las acciones legales que estime oportunas.

(ii) La atribución del uso del domicilio familiar a la hija menor de edad, constituye también la manera de procurarle alimentos por parte del titular de la Patria Potestad, D. Benedicto, ya que conforme al artículo 142 del Código Civil, una parte de los alimentos lo constituye el alojamiento o habitación.

(iii) (Por la Sala Primera del Tribunal Supremo en sus Sentencias n.° 671/2012, de 5 de noviembre, n.° 284/2016, de 3 de mayo, n.° 646/2017, de 27 de noviembre y 181/2018, de 4 de abril, entre otras, se dijo que los dos supuestos excepcionales que viene admitiendo la Sala para mitigar las consecuencias del rigor en la aplicación del artículo 96.1 del Código Civil, cuando no existe acuerdo Previo entre los cónyuges son: uno, el carácter no familiar de la Vivienda sobré la que recae la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propios de la relación; y otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrase satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; Solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés superior del menor.

Ninguna de esas causas de limitación o supresión, se dan en el supuesto contemplado en autos.

4.- La sala dictó auto el 13 de noviembre de 2019 por el que acordó admitir el recurso de casación.

La parte recurrida se opone al recurso de casación con los alegatos que hizo en su recurso de apelación y que tiene en cuenta la sentencia recurrida.

5.- El Ministerio Fiscal, con cita de sentencias de esta sala coincidente en su doctrina con las que retiene como de referencia la parte recurrente, apoya el recurso de casación.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

1.- La sentencia n.º 117/2017, de 22 de febrero, citada por la recurrente, sostiene que:

«[…] la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC».

«Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría la vulneración de los derechos de los hijos menores, derechos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor».

Por tanto, en principio, la limitación que establece la sentencia recurrida contradice la doctrina de la sala.

Es indiferente, pues, que la vivienda sea del demandado o de terceros, pues en este último supuesto la atribución del uso de la vivienda no se ventila ni es oponible respecto de éstos, sin perjuicio de las acciones legales que les asistan y las consecuencias que desplieguen, sobre todo a efectos de alimentos, caso de prosperar.

Ahora bien, afirma también la citada sentencia que Es cierto que esta sala viene admitiendo en algunas resoluciones recientes la concurrencia de supuestos excepcionales que pudieran mitigar las consecuencias del inflexible rigor en la aplicación del artículo 96.1 del Código Civil. Lo que no es posible es que esta alegación sirva de argumento en la sentencia para contravenir la reiterada doctrina de esta sala sobre el uso de la vivienda familiar en supuestos similares pues a ninguno se refieren las «resoluciones más recientes» que dice la sentencia, sin citarlas.

Lo que dice esta sala -sentencia de 17 de junio de 2013- es lo siguiente:

«Hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios».

Consecuencia de lo cual es la siguiente doctrina:

«La atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC, (221/2011, 1 de abril; 181/2014, 3 de abril; 301/2014, de 29 de mayo; 297/2014, 2 de junio; 660/2014, de 28 de noviembre; 282/2015, de 18 de mayo, todas ellas dictadas en recursos de casación procedentes de la misma Audiencia».

Estos dos factores que mitigan el rigor de la norma no se dan en el supuesto enjuiciado.

No se pone en tela de juicio que la vivienda sea la vivienda familiar del matrimonio que se divorcia, y no consta que la hija no la precise por poder satisfacer esa necesidad por otros medios.

Por todo ello el recurso se ha de estimar.